本文為商務部國際貿易司司長胡景巖博士在2007并購重組國際高峰論壇上的演講實錄：
　　
　　胡景巖：

　　大家上午好！大家現在都關注一些并購的問題，并購對于企業操作來講，內外投資者都要依法經營。去年商務部的幾個部門9月份專門公布了關于外國投資者并購境內企業的規定，這個規定對于業界人士，在進行并購的操作方面，我覺得是非常重要的一個法規。今天上午想跟大家談一點個人的想法。

　　外資并購這些年在中國逐漸的發展，但總量來講，在我們國家真正吸引外資當中，并購數量比較少。去年整個合同金額才40多億美元，占我們整個利用外資的比例非常少，在2.5%多，但是并購也是一個國際上普遍采用的方式，大家也都在探討。那么具體法律法規上怎么去操作，有些關鍵的核心點怎么去把握，需要大家進行討論。

　　首先，關于外國投資者并購境內企業的規定，發布的背景說一下。改革開放以來，吸引外資這么多年，主要采取方式還是內地投資方式。并購這個方式大家也比較熟悉，在國際投資當中，最近這些年基本以并購為主體，但是這種方式過去在我們國家一直很少，最近幾年才逐漸發展起來，這里面也受到一些我們國家過去整個經濟發展條件本身的制約，或者完成大規模并購的條件還不成熟。這些年對于并購法律法規的完善，因為在2003年的時候，幾個部門專門出臺了一個嶄新的有關并購的規定，這個規定出來以后，大家對一些在并購當中涉及到人員安置、國有企業資產評估等等一些問題逐漸的明白，所以大家最近幾年逐漸的開始采取這種方式，內資企業也在關注這種方式。

　　外國投資者并購，具體有哪幾種形式？一般外國投資者并購境內企業主要是講外國投資者購買境內非外商投資企業普通的股權或認購境內公司的增資，或者外國投資者設立外商投資企業進行資產并購。這里我要強調一點，大家要注意，這里專門講的是指外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權，這點很重要。很多外商投資企業也問這個問題，外國投資者來購買，已經在中國投資的一些合資企業，跟中方之間發生股權的一些轉讓，這些不適用這個規定，這個規定是外國投資者來境內購買非外商投資企業，我們主要是內資企業，一些國有企業、民營企業等等，把這個概念表現出來。如果是外商投資企業涉及到一些股權、一些變化怎么辦？國家在這方面的法律法規，專門有外商投資者股權轉讓、合并分立的管理辦法，大家是內外操作的。有的外商硬要往這里套就比較麻煩了，有這樣專門的規定。至于股權并購和資產并購本身的含義和操作，我覺得這個法律規定說得很清楚，大家不用過多的去討論。

　　還有一點這里需要強調的，外國投資者并購的領域是否有限制。這里第三條講到外國投資者并購境內企業應遵守中國的法律、行政法規和規章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排出或限制競爭等等，而且特別重要這里要講到，就是我們吸收外商投資，外商到中國來投資，非常重要一個規定，就是要有一個外商投資產業指導目錄。這個目錄1995年我們就對外發布了，這個目錄里面分外國投資者進入的時候，都有鼓勵的、限制的、允許和禁止的四類劃分。投資者進入都要依照這個目錄進行操作，有的外國投資者也問過這樣的問題，我進入某些行業，過去通過其他方式進入，可能是不允許的，那么通過并購行不行呢？比方做傳媒的，比方大家搞一個報紙，報紙我們這個領域現在還沒有開放，在地方能不能收購一個地方的小報，然后轉手外商投資經營？這是不允許的。我們說進入，通過并購這種方式，所遵循的必須是按照外商投資這個產業指導目錄，這個領域是允許控股的，就可以通過并購方式控股，不允許的也不能通過并購就可以突破。這一點也是大家要把握的要點。外國投資者也要遵循這一條，內資企業跟外商談并購的時候也要注意這個。

　　過去內資企業，尤其是國有企業經營范圍非常寬泛，大家看一下外商投資企業一般設立一個企業，他的經營范圍都是非常清楚的，你是生產電腦的，經營范圍設定就是生產電腦，很清楚，不像內資企業，尤其大家現在到工商局新注冊企業，經營范圍寫得非常寬泛，只要國家不禁止，什么都可以，寫的內容很清楚。作為外國投資經營范圍必須應該明確，寫清楚，按國家符合這個產業指導目錄把它寫清楚。如果過去國有企業做的一些內容是國家允許的，但是外商投資產業目錄是不允許的，原來有這個經營范圍，并購的時候要按照國家的法律規定，外商投資產業目錄，要把這個經營范圍剔除掉。我覺得這也是大家要把握的關鍵點。

　　國家的外國投資產業指導目錄是非常清晰的，你進入哪個行業，允不允許投資、控股、進入，都非常清楚。很多朋友講我這個在外國投資產業目錄怎么也找不到，找不到通通都是允許類，因為不可能把目錄列得那么全，允許類不一定都列，但是基本都要對號入座，都要影響有一個說法。

　　另外，這里涉及到外國投資者并購國內企業，如何辦理。這里我們講，如果涉及到上市公司這類的操作，因為時間關系，我們這里不細講，大家知道我們前年有股權分置辦法，并購、戰略投資者進入，都要按照那個方法去操作。

　　另外，并購在涉及到稅務外匯管理上有什么規定？這個大家可以詳細看并購規定里面寫得非常清楚，稅務該交什么稅，該怎么去辦，外匯該怎么去登記，該怎么去操作，這里都比較清楚。不用過多的解釋。

　　這里有一個問題要強調一下，外國投資并購境內上市公司后，所涉外商投資企業的待遇如何界定？外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25%的，該企業享受外商投資企業待遇。低于25%的，有的并購境內企業，外資占的比例不超過25%，這種企業不享受外商投資企業待遇。因為外國投資企業現在和境內內資企業政策畢竟還有一定的差異，不是說并購了有多少股份，只要有外資股份，通通按外商投資待遇操作。而且包括舉借外債的有關規定辦理。大家如果在境內銀行貸款的話，現在銀行是很清楚的，現在銀行根據企業好壞，它是嫌貧愛富的，企業經營得好，肯定給你借貸款，經營不好，不管是誰，都不給你貸款。大家到境外貸款，內資企業，大家知道我們要到境外去貸款，現在金融部門是嚴格管理的，因為國家要控制外貸規模，必須要經過審批、同意才能到境外貸款。外資企業投資總額流動資金要去貸款，投資者要到境外貸款，這是完全董事會自己決定，根據他的經營需要，企業自主到境外去進行貸款，這個從政策差異上，內外資企業有差異。要是25%以上的，按外商企業去操作，低于25%，按內資企業去操作。

　　這一條大家實際操作中也會涉及到，外國投資者并購企業有哪一級審批機關批準。審批機關為中華人民共和國商務部和省級商務主管部門，并購的企業審批，現在在商務系統批準，只有商務部和省級商務部門批準。現在到并購的只有省級商務部，所以要說到哪個地方，市都批了，法律是無效的。并購這種方式進入到中國來講，政府是嚴格管理的，審批是比其他的行業，其他的方式進入審批要嚴格。

　　對境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批，當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。

　　對特殊行業的并購如何報批？外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可能以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。

　　外國投資者并購的資產如何評估作價？這里也強調一下，大家說現在這幾年，在外資并購這些問題，跟內資企業進行合資的話，涉及到國有資產，國家管理最近這幾年法規是越來越健全，越來越明確，國有資產要跟外商進行合作，必須得進行評估，如果你進行收購、并購的話，現在國家有一系列的管理規定，大家搞企業的都知道，國有企業都要進行掛牌上市，都要到產權交易所進行操作，必須按照這個規定去操作。并購能不能出現國有資產流失，如果按照國家國有資產法律規定當然可以，要按照掛牌上市，然后還要經過國有資產管理部門去認定，進行把關、評估，最后確認，然后最后交易，還要到審批機關批準并購的合同，當然這一系列要符合法律規定去操作。如果你簽訂一個地下合同，完了不上交易所，不按照法律規定操作，當然會出現問題。所以大家看那些外資并購的項目，走的程序都是按照這些規定操作，各個部門都要進行認證，必須要有一套法律程序。

　　另外，并購當事人要對關聯關系進行說明。這是說原有內資企業到境外設立企業，然后境外企業回來再收購自己的關聯公司。這里境外投資者和境內的收購企業，有沒有關聯關系要說清楚，是不是轉一圈你還是董事長，回來收購你自己的企業，這有必要說清楚，因為政府對它管理是不一樣的。

　　另外外國投資者并購的付款期多長？這個大家注意，現在并購在付款這個問題上，比其他一般投資方式有差別，過去要涉及一個合資企業，出資，分期租，一般三年，現在公司法調整了以后，兩年，更長還有五年，大家看并購這種方式，對于你來收購這個企業，收購并購的企業特點就是快速的進入，看好的企業，一次性付錢就可以。要求營業執照發布起三個月內，就必須全部進行支付，要六個月全部支付60%以上，一年內付清全部對價。政府從審批，政府管理上，并購方方面面要求非常嚴的。

　　另外注冊資本如何計算，這不用具體說了，大家看注冊資本比例如何計算，有一定具體的數額。也可以看出，還是比較寬泛的，注冊資本要求的投資時間有差距。

　　審批提供的文件也不用說了，因為大家都是按照相應的文件操作，一般文件大體差不多，但是根據并購的特殊情況，增設一些相應的文件，這里都不具體說了。

　　這里提一條，外國投資者協議購買境內企業資產在外商投資企業成立之前，是否可以開展經營活動。外國投資者并購一個內資企業，并購的時候，并購企業不會放在自己的手里，并購就是想要運營，在中國運營必須外商把并購企業再設立一個外商投資企業，或者設成合資，或者設成獨資，然后才能去經營。不能說這頭并購的合同一簽，政府還沒批準成立一個外國投資企業，就開始操作了，這就會帶來很多法律問題，一般操作的時候，并購的時候，往往并購協議和設立外商投資企業協議的合同，一般合同章一起做出來，然后報審批機關批準，一般是這樣的操作。

　　審批機關多長時間批準外國投資者并購？現在是30天，原來是45天。對并購顧問有何要求？現在中介機構，不是誰隨便都可以出招的，有一定相應的要求。

　　特殊目的公司這里點一下。這是我剛才說的那種情況，我們有些企業為了到境外上市，就想辦法境內企業先到境外設立公司，然后通過公司回來收購境內的企業，關聯公司，然后再到境外上市，這叫特殊目的公司，現在法律上術語叫特殊目的公司。這種特殊目的公司，審批都是要嚴格審批，一方面要商務部來審批，證監會審批，整個這一套程序，大家過去說不太清楚，這里說得很清楚了。特殊目的公司回來收購自己，比方收購自己關聯公司，要商務部審批，證監會審批。另外還有一個大家關注的并購涉及到反壟斷的問題。大家說你的并購，外國投資者進入，能不能對一些行業涉及壟斷，涉及一些國家安全，怎么規定，這里法律規定講得很清楚。2003年嶄新規定的時候，就有這方面的內容，因為我們國家《反壟斷法》還沒有出來，但是并購規定里面有條款。并購一方當事人當年在中國市場敬業額超過15億元人民幣的，必須向政府進行報告，要對你進行反壟斷審查，必要的時候，涉及比較多的，還要進行聽證，不是隨便到處可以去并購，政府對這方面是嚴格控制的，有專門的法律規定。

　　并購，反壟斷審查也是可以豁免的，有些特殊行業，假設這個行業基本過去沒怎么發展，或者基本很少，或者它進入基本上能夠帶進來先進的技術，然后這個行業一下子占的比例比較大，那不能說這個行業帶著最先進的技術，它設立了操作這種企業了，你說它形成一個壟斷，那不行，我們對這種特殊的，能帶進先進技術的和管理人才有一定的豁免。

　　這里要講一條，我們國內現在這些年變化的比較快，我們的《合資法》講外國企業經濟組織和中國企業經濟組織，中國企業經濟組織和個人，沒有設立合營企業，中國這些年變化不斷發展，個人越來越有錢了，我們在外商投資者并購境內企業，涉及個人股份的時候，我們說個人股東的身份，還可以繼續做保留，這是一個特殊的規定，法律上也作為一個過度。

　　境內公司的自然人股東變更國籍的，該公司的企業性質是否自然改變？這是不改變該公司的企業性質的。現在身份變了，但是企業投資過去是中國自然人的身份投的，至于說股東變成外籍了，要在新投資企業，從境外把資金打進來，那可以作為外國投資者對待。這個從政策上有一個差異。

　　這個規定涉及的內容也比較多，由于時間關系，我不能一一講述，我想幾個關鍵點我跟大家做一個溝通，希望對大家有所啟發。謝謝大家！