出品/聯(lián)商專(zhuān)欄

撰文/聯(lián)商高級(jí)顧問(wèn)團(tuán)主任 周勇

1995年上半年，當(dāng)時(shí)的國(guó)家經(jīng)貿(mào)委組織全國(guó)各地的商務(wù)主管部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)赴美國(guó)考察特許經(jīng)營(yíng)的發(fā)展情況，我有幸作為上海商業(yè)主管部門(mén)下屬的財(cái)貿(mào)院校的代表參加了這個(gè)考察團(tuán)。30天考察結(jié)束回國(guó)后，國(guó)內(nèi)貿(mào)易部的要求，在全聚德等企業(yè)參與下，著手起草我國(guó)首個(gè)特許經(jīng)營(yíng)的部門(mén)規(guī)章。

一、我國(guó)第一部特許經(jīng)營(yíng)法律規(guī)范

我國(guó)第一部特許經(jīng)營(yíng)法律規(guī)范是以“部頒規(guī)章”的形式出臺(tái)的。1997年11月14日，我國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易部發(fā)布了《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》(試行)，共19條。我在起草該辦法初稿的時(shí)候與其他起草人員所達(dá)成的基本共識(shí)是：一是通過(guò)《辦法》的公布給特許經(jīng)營(yíng)有一個(gè)明確的定義；二是特許人必須具備一定的條件；三是特許人要向被特許人披露必要的信息；四是對(duì)特許經(jīng)營(yíng)行為要有適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。當(dāng)時(shí)在信息披露方面企業(yè)有不同意見(jiàn)，認(rèn)為披露信息可能會(huì)導(dǎo)致商業(yè)機(jī)密泄露。所以，這是一個(gè)信息披露規(guī)定不充分的《辦法》。

2004年12月31日，商務(wù)部第25號(hào)文件《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》發(fā)布，共42條，并于2005年2月1日起正式實(shí)施。原國(guó)內(nèi)貿(mào)易部發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法（試行）》同時(shí)廢止。這個(gè)《辦法》出臺(tái)以后受到業(yè)界的很大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)仍然是“信息披露”“特許人與被特許人條件”兩個(gè)方面。認(rèn)為有些信息的披露可能涉及商業(yè)秘密，主要是財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)以及法人代表和主要經(jīng)營(yíng)者的基本情況。至于特許人與被特許人都不可以是自然人，必須是“依法設(shè)立的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織”，業(yè)內(nèi)人士也覺(jué)得這一條“太過(guò)嚴(yán)苛”。

二、特許經(jīng)營(yíng)法規(guī)屬于“傾向性立法”

我覺(jué)得，這個(gè)《辦法》與《辦法（試行）》相比，更符合國(guó)際上的一般做法，也更能夠體現(xiàn)特許經(jīng)營(yíng)立法的初衷。特許經(jīng)營(yíng)的立法與《消法》等法規(guī)一樣是屬于“傾向性立法”，即為了限制特許人的不良行為，維護(hù)作為弱勢(shì)的被特許人的基本利益。所以，世界上第一部特許經(jīng)營(yíng)法規(guī)從上世紀(jì)七十年代在美國(guó)加州誕生以來(lái)，幾乎所有的特許經(jīng)營(yíng)法規(guī)都對(duì)特許人的行為加以嚴(yán)格規(guī)定，并且此類(lèi)法規(guī)的核心就是“信息披露”。

在美國(guó)，政府雖然不審查特許人所披露的信息，但是特許人必須按照規(guī)定向被特許人披露20多個(gè)方面的信息，并確保這些信息送達(dá)被特許人，保證所披露信息的真實(shí)性。一旦在簽約前有人舉報(bào)信息不實(shí)，并被美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)證實(shí)特許人所提供的資料中有任何一項(xiàng)違反規(guī)定，則最高可處以1萬(wàn)美元的罰款。如果在簽約后發(fā)現(xiàn)不實(shí)，特許人除交納罰款外，還必須賠償投資人因?yàn)樘卦S人的不法行為所導(dǎo)致的任何損失。情況嚴(yán)重的還要受到刑事處罰。此外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)還會(huì)通過(guò)新聞?shì)浾摴ぞ邔?duì)特許經(jīng)營(yíng)中的不法行為進(jìn)行監(jiān)督。

美國(guó)的立法背景是因?yàn)樘卦S經(jīng)營(yíng)經(jīng)過(guò)20世紀(jì)60年代的繁榮以后，一方面出現(xiàn)了很多因?yàn)槊つ堪l(fā)展而導(dǎo)致失敗的例子，使企業(yè)認(rèn)識(shí)到進(jìn)一步發(fā)展特許經(jīng)營(yíng)必須改善形象，加強(qiáng)規(guī)范管理。另一方面，某些特許經(jīng)營(yíng)公司利用投資者的盲目求利心理，大量出售專(zhuān)賣(mài)權(quán)，以收取巨額的品牌授權(quán)金，但為特許店提供的服務(wù)卻十分有限，使投資者蒙受巨大損失。這兩方面的情況，促成了美國(guó)特許經(jīng)營(yíng)法規(guī)在上世紀(jì)70年代的出臺(tái)。

從現(xiàn)實(shí)的特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)來(lái)看，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的官員曾認(rèn)為，被特許人做得越好，特許人的品牌就越具有市場(chǎng)價(jià)值，因而在下一個(gè)合同期限中，被特許人就要向特許人支付更多品牌授權(quán)金與權(quán)利金，這看起來(lái)是不公平的，但卻是事實(shí)。傾向性立法是糾正這種不公平的辦法之一。

三、我國(guó)第一部商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理法律

2007年2月15日國(guó)務(wù)院485號(hào)令頒發(fā)的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》，共34條，并于2007年5月1日起施行。《條例》與2005年發(fā)布的《辦法》相比，條理更清晰、內(nèi)容更簡(jiǎn)化、條件也有所放寬。特許人與被特許人都必須是“依法設(shè)立的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織”的規(guī)定改變?yōu)椤捌髽I(yè)以外的其他單位和個(gè)人不得作為特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，對(duì)被特許人的條件則未作規(guī)定。這符合特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)參與者的廣泛性原則，大量的被特許人不可能是企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，他們的主流是個(gè)人。

第二章第十二條規(guī)定：“特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營(yíng)合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營(yíng)合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。”這一條款雖然對(duì)特許人來(lái)說(shuō)是一種挑戰(zhàn)，但對(duì)被特許人十分有利。如果特許人真正具有品牌、技術(shù)與管理的力量，被特許人是不愿意輕易提出解除合同的。這一條款的設(shè)定不僅有利于保護(hù)被特許人的利益，更有利于特許人自身的規(guī)范發(fā)展。

《辦法》中增加了“法律責(zé)任”以及相應(yīng)的處罰條款，減少了“外商投資企業(yè)的特別規(guī)定”。第三章第二十二條規(guī)定了特許人應(yīng)當(dāng)向被特許人提供12個(gè)方面的“信息披露”。這就使該《條例》具有更廣泛的適用性、合理性、實(shí)用性與可操作性。

四、值得商榷與完善的問(wèn)題

但是，該《條例》中也存在一些值得商榷的問(wèn)題。

（一）第七條第二款中關(guān)于“一年兩店”的規(guī)定不是很有現(xiàn)實(shí)意義。國(guó)際上有些公司從誕生的第一天起就發(fā)展特許經(jīng)營(yíng)。更何況“一年經(jīng)歷與2個(gè)直營(yíng)店”并不能說(shuō)明什么。

（二）第三條第二款關(guān)于“企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人不得作為特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的規(guī)定，并不符合特許經(jīng)營(yíng)的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，而且與我國(guó)現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策也不僅一致。我國(guó)《民法通則》規(guī)定了四種法人組織，即企業(yè)法人、黨政機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人。在實(shí)際操作中，企業(yè)法人的登記歸工商局管轄，社會(huì)團(tuán)體法人、基金會(huì)與民辦非企業(yè)單位的登記歸民政局管轄。學(xué)校就是非企業(yè)單位，國(guó)家鼓勵(lì)舉辦“民辦學(xué)校”，但它不是企業(yè)，按照《條例》規(guī)定就不能發(fā)展特許經(jīng)營(yíng)。而學(xué)校發(fā)展特許經(jīng)營(yíng)在國(guó)際上十分普遍。

另外，社會(huì)福利型的養(yǎng)老院與社區(qū)服務(wù)中心；文化教育型的幼兒園與非學(xué)歷教育機(jī)構(gòu)；醫(yī)療健身型的醫(yī)院與保健中心；科技咨詢(xún)型的研究所與評(píng)估中心；司法審計(jì)型的律師事物所、會(huì)計(jì)事務(wù)所與審計(jì)事物所等社會(huì)組織，都具有廣泛的社會(huì)需求，以及民間性、社會(huì)性、獨(dú)立性與實(shí)體性，這些社會(huì)組織的社會(huì)活動(dòng)，為了發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，做大做好做強(qiáng)做快自己的事業(yè)，采取特許經(jīng)營(yíng)的發(fā)展模式，是國(guó)際上通行的方法。

我們現(xiàn)在用《條例》來(lái)規(guī)定“只有企業(yè)才可以從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，與改革開(kāi)放初期把“長(zhǎng)途販運(yùn)”與“賤買(mǎi)貴賣(mài)”認(rèn)定為“投機(jī)倒把”十分相似。我們要大力發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，特許經(jīng)營(yíng)模式也必然會(huì)滲透到各種各樣的現(xiàn)代服務(wù)產(chǎn)業(yè)與服務(wù)事業(yè)中。而這些組織按照我國(guó)目前的社會(huì)組織劃分與界定，很多都不是以企業(yè)形式存在的，因此將被《條例》排斥在發(fā)展特許經(jīng)營(yíng)的范圍之外。這是值得嚴(yán)重關(guān)注的問(wèn)題。

（三）《條例》用第八條、第九條、第十條、第十九條這四個(gè)條款來(lái)規(guī)定“向商務(wù)主管部門(mén)備案或報(bào)告”。這在執(zhí)行過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)諸多問(wèn)題，并存在隱患。近年來(lái)，特許經(jīng)營(yíng)的欺詐案例不斷出現(xiàn)，引起了行業(yè)和政府部門(mén)的關(guān)注，大概是基于這個(gè)原因才提出了加強(qiáng)監(jiān)督管理的要求。這是合情合理合法的。

國(guó)外對(duì)特許人的監(jiān)管力度也非常大，像紐約州曾經(jīng)規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)公司的廣告必須在送交審核后7天內(nèi)播出或刊登，并限制電視廣告不得超過(guò)30秒，報(bào)紙和雜志廣告必須附注“在此的廣告訴求必須經(jīng)由特許經(jīng)營(yíng)公司的說(shuō)明書(shū)達(dá)成協(xié)議”（This Offering is made by Prospectus Only）。但是，隨著特許經(jīng)營(yíng)的良性發(fā)展，很多國(guó)家現(xiàn)在已經(jīng)逐漸取消或正在減少此類(lèi)經(jīng)營(yíng)性的限制條款。

1997年出臺(tái)的《辦法（試行）》所實(shí)施的是中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)“備案制”，實(shí)際上是“自愿?jìng)浒浮保?004年出臺(tái)的《辦法》改為“當(dāng)?shù)厣虅?wù)主管部門(mén)備案+逐級(jí)上報(bào)”，具有很強(qiáng)的行政管理的痕跡。2007年出臺(tái)的《條例》雖然取消了“逐級(jí)上報(bào)”的要求，但仍然要求“強(qiáng)制備案”，而且備案以后還要特許人“等待”接受商務(wù)主管部門(mén)的“通知”，這個(gè)“通知”很有可能演變成為“批文”。違背這一條款的處罰與信息披露不實(shí)的處罰是同等的。

另一方面，我國(guó)政府要做的事情比較多，而特許經(jīng)營(yíng)未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)又將十分迅猛。這一規(guī)定有可能對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的正常發(fā)展造成負(fù)面影響。

實(shí)際上，政府備案也好，政府審批也罷，并不能避免或減少特許經(jīng)營(yíng)的欺詐行為，反而會(huì)給政府帶來(lái)很多“麻煩”。投資人一旦受到欺騙或損害，首先想到的是找政府，因?yàn)檎畟浒噶恕⑼ㄖ恕⒕W(wǎng)上也公布了，有些甚至被政府命名為“4050就業(yè)實(shí)事工程”。但就是這些工程，照樣出問(wèn)題，結(jié)果，投資人就找政府。關(guān)鍵是政府要規(guī)定特許人：你必須向投資人提供信息披露，保證披露信息的真實(shí)性，一旦不真實(shí)，政府就要處罰特許人，如果給投資人造成損失的則強(qiáng)制特許人賠償。比較適當(dāng)?shù)霓k法還可以是：政府授權(quán)連鎖協(xié)會(huì)實(shí)施“強(qiáng)制備案”，凡是要從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)都必須按照規(guī)定的要求首先向連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)提供信息披露，并辦理備案手續(xù)。

（四）有關(guān)“法律責(zé)任”的規(guī)定沒(méi)有充分體現(xiàn)特許經(jīng)營(yíng)立法的根本宗旨。《條例》中的第四章二十四條到二十八條用五個(gè)條款分別對(duì)以下7種行為做了罰款規(guī)定：(1)不符合“兩店一年”規(guī)定，最高罰款50萬(wàn)；(2)“企業(yè)”以外的單位從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，最高罰款50萬(wàn)；(3)未按規(guī)定備案，最高罰款10萬(wàn)；(4)未按規(guī)定向被特許人說(shuō)明費(fèi)用使用情況，最高罰款5萬(wàn)；(5)未向商務(wù)主管部門(mén)報(bào)告上一年特許經(jīng)營(yíng)合同訂立情況，最高罰款5萬(wàn)；(6)虛假推廣活動(dòng)，最高罰款30萬(wàn)；(7)信息披露失實(shí)，最高罰款10萬(wàn)。這7種情況，(1)與(2)都是最嚴(yán)厲的罰款，但這兩條并不一定直接影響投資人的利益，相反，如果信息披露不實(shí)則會(huì)直接損害投資人的利益，但正是這個(gè)最要命的情況，即使發(fā)生了最高罰款也只有10萬(wàn)元。這樣的規(guī)定顯然是值得商榷的，而且也沒(méi)有對(duì)利益受損的投資進(jìn)行補(bǔ)償與賠償?shù)臈l款。

（五）在信息透露方面還需要進(jìn)一步深化與細(xì)化。如融資協(xié)助、特許經(jīng)營(yíng)公司的義務(wù)、專(zhuān)屬的營(yíng)業(yè)區(qū)域、投資者實(shí)際從事特許店經(jīng)營(yíng)的義務(wù)、有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)公司連鎖店總數(shù)及相關(guān)資料（如在過(guò)去3年公司終止合約或自愿放棄續(xù)約權(quán)利而停止?fàn)I業(yè)連鎖店的總數(shù)，并提供連鎖資料）、有關(guān)銷(xiāo)售額及利潤(rùn)的實(shí)際數(shù)、平均數(shù)、計(jì)劃數(shù)和預(yù)測(cè)數(shù)（這一條是要求特許經(jīng)營(yíng)公司提供給投資者的數(shù)據(jù)都必須有充分的依據(jù)），等等。

立法需要端正“立場(chǎng)”，為特許經(jīng)營(yíng)立法，就是首先要站在投資者與消費(fèi)者這一邊，適度的“傾向性立法”，也是出于這方面的考慮。隨著我國(guó)各方面法律法規(guī)越來(lái)越健全，也將推動(dòng)我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)向更規(guī)范、更有序的方向發(fā)展，并促進(jìn)國(guó)際品牌在我國(guó)發(fā)展特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，有利于形成我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)事業(yè)的新繁榮。

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