每當(dāng)刮臺風(fēng)的日子，香港附近海域的大小帆船、舢板都會躲進港灣避風(fēng)，此時的避風(fēng)港灣被稱為“避風(fēng)塘”。但遍布各地的的“避風(fēng)塘”連鎖加盟卻并不消停，風(fēng)波不斷。

　　“加盟避風(fēng)塘，年獲利10萬!”目前，避風(fēng)塘依然是一些加盟盟主的金字招牌，連鎖加盟廣告隨處可見。但擁有避風(fēng)塘圖文商標(biāo)并獲得了上海“知名餐飲服務(wù)的特有名稱”的上海避風(fēng)塘美食有限公司(以下簡稱上海避風(fēng)塘)，卻從未放開過連鎖加盟，其22家分店全部為直營店。

　　奇怪的是，全國各地以避風(fēng)塘為招牌的店面數(shù)不勝數(shù)，僅在上海就有20多家。為了維權(quán)，上海避風(fēng)塘打了10年官司。“我們一方面會繼續(xù)維權(quán)，一方面啟動了全國擴張計劃，已經(jīng)在杭州開了新店。”上海避風(fēng)塘的運營總監(jiān)葉錫琦對本刊記者表示，“要從根本上打敗這些搭便車者，還得用特色緊緊抓住消費者。10年官司我們都沒被拖死，我們還怕什么?”

　　本刊記者對此進行了深入采訪。10年官司，承載了避風(fēng)塘怎樣復(fù)雜的心情?

　　“避風(fēng)塘”里起風(fēng)波

　　避風(fēng)塘本是香港維多利亞海港船只用來躲避臺風(fēng)的多個海灣的統(tǒng)稱，其中以建于1862年的銅鑼灣避風(fēng)塘最為著名。20世紀(jì)60年代，有漁民以船只為店在銅鑼灣避風(fēng)塘經(jīng)營起極具特色風(fēng)味的海鮮美食，使避風(fēng)塘成為香港夜生活和旅游的勝地。

　　1998年9月，自香港來到上海的葉錫銘注冊成立“上海避風(fēng)塘美食有限公司”，以“避風(fēng)塘”為字號，在錦江飯店(長樂路)開出了第一家避風(fēng)塘餐館，專營港式特色小吃、點心和特色菜肴。

　　上海避風(fēng)塘不僅菜式獨特，其飯店設(shè)計也有別于當(dāng)時千篇一律的灰頭土臉的餐飲店，成為當(dāng)時上海餐飲業(yè)一道亮麗的風(fēng)景。避風(fēng)塘裝扮得就像一座生機勃勃、熙熙攘攘的漁人碼頭，一排排鮮艷奪目的大紅燈籠將“碼頭”照得通亮，一身漁家打扮的服務(wù)員們不停地來回穿梭，喇叭里播放著抒情動聽的漁歌、拉網(wǎng)小調(diào)……更引人注目的是店門口的巨幅廣告牌上，一位美女一身漁家姑娘打扮，頭戴蓑笠，身穿紅肚兜。據(jù)知情者介紹，這位畫中“漁家姑娘”就是葉錫銘的夫人，她，原是時裝隊的名模。

　　上海避風(fēng)塘24小時營業(yè)，生意紅火。每逢午餐、晚餐時刻，飯店門口排著長隊，店堂內(nèi)上百個座位擠不下，沿南京路又拉出百米長十幾桌。如此還是不夠，店門口又專為排隊等座者安置了好幾排長凳，在上海這座快節(jié)奏的大都市里成了一道獨特景觀。避風(fēng)塘由此被評為上海十大夜景景觀之一。

　　由于特色突出，創(chuàng)業(yè)初始的上海避風(fēng)塘美食就遭到了瘋狂的模仿“××避風(fēng)塘”或“避風(fēng)塘料理店”隨處可見，顧客難辨真假，甚至有的仿冒者公然打出了“加盟避風(fēng)塘，年獲利10萬!”的宣傳口號。

　　實際上，上海避風(fēng)塘美食有限公司一直未放開加盟，其運營總監(jiān)葉錫琦介紹，為保證服務(wù)品質(zhì)不斷得到提升，確保品牌含金量，公司一直沒有開展授權(quán)加盟業(yè)務(wù)，以避免企業(yè)的服務(wù)流程和標(biāo)準(zhǔn)在加盟店的“復(fù)制”過程中流失。

　　從香港那個成熟的商業(yè)環(huán)境來滬創(chuàng)業(yè)的葉錫銘品牌意識非常強。早在避風(fēng)塘美食有限公司成立之初，葉錫銘就意識到了品牌的重要性。經(jīng)檢索，“避風(fēng)塘”餐飲服務(wù)商標(biāo)已被他人注冊，注冊人是成都市武侯區(qū)避風(fēng)塘海鮮大排檔。經(jīng)過雙方協(xié)商，1999年成都避風(fēng)塘同意將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給上海避風(fēng)塘美食有限公司，因為完成商標(biāo)轉(zhuǎn)讓需要一段時間，于是成都避風(fēng)塘先辦理了許可上海避風(fēng)塘美食有限公司獨家使用該商標(biāo)的手續(xù)。

　　就在上海避風(fēng)塘美食有限公司全力培育避風(fēng)塘這個品牌的時候，上海竹家莊美食公司又半路殺了出來。

　　上海竹家莊美食公司也曾于1998年5月申請注冊避風(fēng)塘服務(wù)商標(biāo)，但因“成都避風(fēng)塘”注冊在先未能成功。但竹家莊公司卻在上海避風(fēng)塘美食有限公司花50萬元購買了這一商標(biāo)后，仍然在上海南京西路名品會展中心掛牌“竹家莊避風(fēng)塘料理——靜安店”。

　　上海避風(fēng)塘美食有限公司認(rèn)為，竹家莊公司不經(jīng)允許隨意打出“避風(fēng)塘”牌匾的行為已構(gòu)成對“上海避風(fēng)塘”專用企業(yè)名稱權(quán)和商標(biāo)權(quán)的侵害，于1999年6月向工商局遞交控告信。竹家莊公司卻反戈一擊，于1999年8月與上海銀河潮港城潮州菜酒樓聯(lián)名向國家工商局商標(biāo)評審委員會遞交了申請書，他們針對“成都市武侯區(qū)避風(fēng)塘海鮮大排檔”將“避風(fēng)塘BFT”作為商標(biāo)注冊，并許可上海避風(fēng)塘美食有限公司獨家使用的做法，提出裁定該注冊不當(dāng)?shù)纳暾垺?/SPAN>

　　這場本來應(yīng)該在法院解決的商標(biāo)爭奪戰(zhàn)，卻戲劇化地在行政部門手中被過早地下了判決。

　　掌握生殺大權(quán)的“商評委”以最快的速度結(jié)案，于2000年2月2日下達了撤銷裁決書。裁決書稱：“避風(fēng)塘”一詞已成為以避風(fēng)塘炒蟹、避風(fēng)塘炒蝦等特色菜肴為代表的風(fēng)味料理名稱。而作為一種“風(fēng)味料理的名稱”，不應(yīng)由某一家獨占，不宜作為商標(biāo)被餐館等服務(wù)類注冊。

　　接到撤銷判決書后，成都避風(fēng)塘與上海避風(fēng)塘美食有限公司非常驚愕，請求商評委對該案進行復(fù)審。為了維護自己的權(quán)利，證明“避風(fēng)塘BFT”商標(biāo)的合法有效性，兩家企業(yè)也咨詢了烹飪界及法學(xué)界的眾多專家學(xué)者。專家們都認(rèn)為，“避風(fēng)塘”三字不是也不能作為風(fēng)味料理的名稱，更不是菜肴烹調(diào)方法的通用名稱。因此，“避風(fēng)塘”能夠注冊為餐館服務(wù)商標(biāo)。

　　但在接到成都避風(fēng)塘與上海避風(fēng)塘美食有限公司所提出的重新評審的材料后，商評委復(fù)審后還是做出了維持原來判決的終局裁定。

　　“這是行政瀆職，行政亂作為!”直到今日，上海避風(fēng)塘美食有限公司總經(jīng)理葉錫銘仍然很憤怒。

　　這樣，一個經(jīng)國家工商局審批合法出生的“孩子”，竟然又被認(rèn)定為“黑戶”。著名法學(xué)教授江平當(dāng)時表示，“……在我國即將加入WTO之時，此案可謂是個典型案例。首先，《商標(biāo)法》是為了保護商標(biāo)所有人的合法權(quán)益，商標(biāo)的注冊是件非常嚴(yán)肅的事，不能說注冊就注冊，說撤銷就撤銷。《商標(biāo)法》規(guī)定，對已注冊的商標(biāo)有爭議的，應(yīng)該在一年內(nèi)提出。而此案卻在兩年后才提出。照此，一個商標(biāo)注冊十年、二十年后還會被撤銷的話，那么商標(biāo)所有人的利益比如幾十年對商標(biāo)的投入如何保護?行政部門自批自撤也不符合國際慣例……”

　　推進法律進程

　　本案代理律師錢元春在接受本刊記者采訪時表示，將“避風(fēng)塘炒蝦”等同于避風(fēng)塘，如同將“西湖醋魚”等同于西湖。杭幫菜“西湖醋魚”是一個菜品名稱，有其獨特的烹飪方法，但不能說“西湖”就是“醋魚”烹飪方法。把“避風(fēng)塘”認(rèn)定為獨特烹調(diào)方法和由該種烹調(diào)方法制成的特色風(fēng)味菜肴名稱是一種常識性錯誤。

　　不僅如此，此案更是引發(fā)了法學(xué)界關(guān)于“商評委”終局裁定權(quán)合理性的質(zhì)疑。當(dāng)時最高法院一位法官認(rèn)為：“商評委”由工商行政管理部門設(shè)立，是其組成部分，屬行政機關(guān)，僅靠行政權(quán)力來裁決商標(biāo)權(quán)屬爭議的力度不夠，而且執(zhí)行起來也較困難，又容易造成地方保護主義。由于法律賦予“商評委”終局裁決權(quán)，使其權(quán)力較大而又缺乏有力的監(jiān)督和制約，容易造成權(quán)力濫用。

　　據(jù)悉，“商評委”也曾前去中國烹飪協(xié)會取證，中國烹飪協(xié)會同樣明確答復(fù)說：“避風(fēng)塘不是風(fēng)味料理的名稱，更不是烹飪方法”。

　　烹飪協(xié)會專家對記者表示，中餐的大多數(shù)菜名比較樸實，體現(xiàn)出了烹調(diào)方法和使用的原材料，如烤羊肉、炸烹里脊、涮肉片、紅燒魚、清炒扇貝、燴烏蛋湯等。而“避風(fēng)塘”一詞無論從哪方面都不是一種烹調(diào)方法，更沒有人聽說過這一種菜名。至于“避風(fēng)塘炒蟹”，可以構(gòu)成一種菜品名稱，但它僅僅是代表了這個地方做的炒蟹、炒蝦，構(gòu)成不了一個菜系。

　　被稱為中國知識產(chǎn)權(quán)第一人的鄭成思當(dāng)時指出：根據(jù)《香港澳門百科大典》等有關(guān)資料的解釋或標(biāo)注，避風(fēng)塘一詞是香港地區(qū)對避風(fēng)港灣的通用稱謂，其含義為“使出入香港的帆船、舢板等有安全的避風(fēng)地方”，不是香港“水上街市”的名稱。它不屬于商標(biāo)法里規(guī)定的“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名”，因此將其注冊為服務(wù)商標(biāo)是不違法的。

　　這個不違法的“避風(fēng)塘”服務(wù)商標(biāo)被行政之手槍斃了。這引起了市場的混亂。葉錫銘介紹說，在這以后，在上海，各種名目的避風(fēng)塘飯店、點心店一下子冒出上百家，甚至有的10平方米的鐵棚子也叫起了避風(fēng)塘。

　　這讓上海避風(fēng)塘美食餐飲有限公司非常不忿。但更讓他們郁悶的是，這是個終裁判決，沒有了任何挽回的余地。

　　“商評委”對“避風(fēng)塘”商標(biāo)的最終裁決在2001年召開的第九屆全國人大會議上引起強烈反響。鄭成思、王家福、應(yīng)松年聯(lián)名提出一份長達幾千字的議案，認(rèn)為“商評委”的最終裁決十分錯誤并將嚴(yán)重危害國家利益，有必要發(fā)揮人大法律監(jiān)督作用，要求“商評委”撤銷該裁決。

　　在人大代表、人民法院、企業(yè)家、知識產(chǎn)權(quán)專家學(xué)者等各方的呼吁下，經(jīng)全國人民代表大會審議通過于2001年12月1日開始實施的新的《商標(biāo)法》修改了第四十三條：商標(biāo)評審委員會作出維持或者撤銷注冊商標(biāo)的裁定后，應(yīng)當(dāng)書面通知有關(guān)當(dāng)事人。當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)裁定程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。

　　但是，“商評委”復(fù)審“避風(fēng)塘”商標(biāo)作出的終裁是2001年2月7日下達的，而新的《商標(biāo)法》2001年12月1日才開始實施，時差10個月，也就是說，根據(jù)新的《商標(biāo)法》，“上海避風(fēng)塘”可以向法院起訴，由法院開庭審理“商評委”的裁定是否正確。但2001年2月7日時實行的還是老《商標(biāo)法》，當(dāng)時的法律規(guī)定“商評委”的復(fù)審是終局裁定，是不能向法院起訴的。避風(fēng)塘可謂生不逢時，有口難辯。

　　在遭受侵權(quán)的日子里，上海避風(fēng)塘美食公司卻沒有了商標(biāo)的法律保護傘，其維權(quán)之路更加艱難。在沒有了商標(biāo)的日子里，避風(fēng)塘并沒有放棄。葉錫琦表示，在這期間，上海避風(fēng)塘美食有限公司開發(fā)了更多的菜系，其多項菜點被評為“中國名點”、“中華小吃”，用自己的特色吸引了更多的消費者。同時也一直沒有放棄對避風(fēng)塘商標(biāo)的宣傳，因為我們相信我們會贏。

　　“那些用我們商標(biāo)的所謂某某避風(fēng)塘并沒有自己的核心競爭力，我們每年光菜品的研發(fā)、品質(zhì)控制費用就是個天文數(shù)字，他們根本投不起，只是用了一個徒有虛名的牌子而已，所以我們一直堅持了10年而沒有被‘劣幣’逐出市場。”葉錫銘對本刊記者表示。

　　維權(quán)依舊路漫漫

　　新《商標(biāo)法》實施以后，“上海避風(fēng)塘”變換了維權(quán)思路，起訴的理由是不正當(dāng)競爭，但結(jié)果卻屢訴屢敗。

　　2002年7月，“上海避風(fēng)塘”起訴上海餐飲服務(wù)業(yè)某公司：“避風(fēng)塘”已成為上海地區(qū)餐飲服務(wù)行業(yè)中較為知名的服務(wù)名稱，其招牌匾、店堂餐桌以及廣告招牌上擅自使用“避風(fēng)塘”字樣，利用原告知名度獲取非法利益。該公司的行為造成了消費者對原、被告的混淆，侵犯了原告享有的知名服務(wù)特有名稱和企業(yè)名稱的權(quán)利，同時也是一種虛假宣傳，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

　　但法院的一審審理認(rèn)為，“避風(fēng)塘”作為獨特的烹調(diào)方法，難以成為“知名服務(wù)的特有名稱”，上海某餐飲管理有限公司未將“避風(fēng)塘”作為該公司企業(yè)名稱中的字號，其使用“避風(fēng)塘料理”字樣的行為不會使消費者對避風(fēng)塘美食公司與被告兩家經(jīng)營者是否存在關(guān)聯(lián)產(chǎn)生誤解和造成混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的理由不能成立，判上海避風(fēng)塘美食公司敗訴。

　　2003年1月，上海避風(fēng)塘美食有限公司不服一審判決，向二級法院提起上訴，請求二審法院撤銷原審判決。2003年6月二審法院作出判決，維持原判。

　　2005年6月，避風(fēng)塘美食公司不服二審判決向最高人民法院申請再審，最高人民法院指定由二審法院再審，但二審法院卻駁回了避風(fēng)塘美食公司的再審申請。

　　2007年5月，由于不服一、二審判決以及法院駁回再審的決定，上海避風(fēng)塘美食有限公司再一次向最高人民法院提出申訴。

　　對此，錢元春律師說，要是別的企業(yè)，二審之后可能早就放棄了，但葉錫銘卻認(rèn)準(zhǔn)了自己有理，一定要打到底。

　　屢訴屢敗的局面到2009年終于出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機。

　　2009年的4月7日對避風(fēng)塘是個值得紀(jì)念的日子，因為這天“商評委”終于正式批復(fù)了“避風(fēng)塘”這一商標(biāo)的注冊，核準(zhǔn)其在第42類餐飲服務(wù)上注冊“避風(fēng)塘”圖文商標(biāo)。“從商標(biāo)被撤算起，9年努力后，終于有了結(jié)果!”葉錫銘邊說話邊不自覺地站了起來，一口氣喝了半杯茶。

　　上海避風(fēng)塘美食有限公司向最高人民法院提出申訴后。考慮到此案曾在我國修訂《商標(biāo)法》中產(chǎn)生過重大影響，最高人民法院非常重視，決定提審此案。

　　申訴這條法律救濟之路是漫長的，一等又是兩年。在此期間，最高人民法院站在司法獨立、維護法律權(quán)威的立場，投入了大量的人力、物力和財力做了詳盡的調(diào)查，同時，上海避風(fēng)塘與中國烹飪協(xié)會、中國香港烹飪協(xié)會、臺灣地區(qū)飲食行業(yè)專業(yè)協(xié)會進行了溝通，得到了這些機構(gòu)提供的專業(yè)意見：避風(fēng)塘并非是一種獨特的烹飪方法以及由該種烹飪方法制成的特色風(fēng)味菜肴名稱。

　　2009年12月31日，最高人民法院審理后認(rèn)為，在上海地區(qū)的餐飲服務(wù)業(yè)中，“避風(fēng)塘”一詞同時具有識別經(jīng)營者身份的作用，能夠表明特定餐飲服務(wù)的來源，可以認(rèn)定“避風(fēng)塘”一詞在上海地區(qū)是申訴人提供的知名餐飲服務(wù)的特有名稱。被申訴人使用“XX避風(fēng)塘料理”和“避風(fēng)塘料理”字樣以及“走進XX享受原味避風(fēng)塘”的廣告語是突出使用“避風(fēng)塘”一詞，是作為一種身份標(biāo)識意義上的使用，容易造成消費者對其混淆誤認(rèn)，已經(jīng)超出了對避風(fēng)塘一詞的合理使用范疇。

　　至此，關(guān)于“避風(fēng)塘”是否為知名服務(wù)特有名稱終于有了權(quán)威的認(rèn)定。上海避風(fēng)塘也在這場官司中笑到了最后。走過10年漫漫維權(quán)路，當(dāng)上海避風(fēng)塘美食有限公司拿到最高人民法院那份沉甸甸的判決書時，五味雜陳。

　　令人意外的是，笑到最后的上海避風(fēng)塘美食有限公司并沒有對被申訴方窮追猛打。

　　據(jù)上海避風(fēng)塘運營總監(jiān)介紹，在最高人民法院審理過程中，申訴人與被申訴人自愿達成和解協(xié)議。知情人士還介紹，上海避風(fēng)塘并未向侵權(quán)方提出一分錢的賠償，對此上海避風(fēng)塘總經(jīng)理葉錫銘對本刊記者表示，“他們也是受害一方，如果我們的商標(biāo)當(dāng)初不被撤，他們也不至于被拖進來。如果行政部門說肯德基的商標(biāo)別人也可隨便用，我相信這些被拖下來的人可能死得很慘!”

　　“避風(fēng)塘10年維權(quán)成功在國內(nèi)很鮮見，值得欽佩。”錢元春律師對本刊記者說，“因為維權(quán)之路是非常艱難的，最后即使官司贏了，企業(yè)也可能垮了。如果這樣的話，避風(fēng)塘這個品牌也早已不復(fù)存在，但在這10年當(dāng)中，上海避風(fēng)塘一直保持著發(fā)展勢頭，屹立不倒，與其始終不渝地向社會提供良好餐飲服務(wù)是密不可分的。”

　　葉錫銘對本刊記者介紹，目前，上海避風(fēng)塘已經(jīng)在杭州開了新店，啟動了全國擴張的計劃，而針對全國各地尚存的使用避風(fēng)塘商標(biāo)的企業(yè)，避風(fēng)塘將盡可能采取法律之外的途徑解決。如果這些侵權(quán)企業(yè)能盡快撤出，我們不會要求賠償，如果他們執(zhí)意要侵權(quán)，我們會和他們打到底，然后要求賠償。

　　避風(fēng)塘目前尚不會放開加盟。“等打掃完屋子再說吧。”葉錫琦說。“在國外，如果餐飲業(yè)加盟者虧本的話，會走正常的途徑退出，但是在中國，如果加盟者算下來虧本，他們依然會掛著原來的牌子，但會改變菜品，改變原料，最后會影響原來品牌的形象，砸掉盟主的牌子。”葉錫銘對加盟模式的弱點直言不諱。

　　依據(jù)法律，“知名服務(wù)的特有名稱”的保護是具有地域性的，你在哪里知名，就在哪里保護你。所以，只是獲得了上海地區(qū)知名服務(wù)特有名稱并已啟動了全國擴展計劃的上海避風(fēng)塘還面臨著很大的考驗。據(jù)上海避風(fēng)塘介紹，針對一些企業(yè)的侵權(quán)官司還在打，但已經(jīng)擁有的避風(fēng)塘圖文商標(biāo)權(quán)，以及在競爭糾紛中得到的結(jié)果，會為上海避風(fēng)塘美食有限公司今后的維權(quán)行動增添新的砝碼。

　　侵權(quán)者必自斃

　　記者注意到，在“避風(fēng)塘”官司之后，歷經(jīng)長達5年的另一起官司——內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司也終獲得調(diào)味品類“小肥羊”商標(biāo)勝利。該公司日前收到了來自北京市高級人民法院的判決書，該判決要求，“商評委”應(yīng)撤銷其于2009年8月24日核準(zhǔn)的內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責(zé)任公司注冊“小肥羊”為其涮羊肉湯料等調(diào)味品商標(biāo)的裁定。

　　葉錫銘表示，“最高人民法院的裁定，不但一舉驅(qū)散了避風(fēng)塘知名餐飲服務(wù)特有名稱多年得不到保護的尷尬，而且為解決類似的陳年積案提供了思路和經(jīng)驗。”

　　錢元春律師表示，避風(fēng)塘、小肥羊商標(biāo)官司的勝利為一些侵權(quán)企業(yè)敲響了警鐘，同時，也為一些扎扎實實做特色、做品牌的餐飲企業(yè)開創(chuàng)了新的發(fā)展機遇。