伴隨著中國零售業(yè)的發(fā)展，零售商與供應(yīng)商這兩個不同利益主體之間的博弈始終沒有停息過，而且有愈演愈烈之勢，這不僅不利于維護(hù)零供雙方的利益，也損害了消費(fèi)者的權(quán)益，同時對流通業(yè)的發(fā)展構(gòu)成潛在威脅，破壞了和諧商業(yè)多贏觀念的建立。鑒于此，隆安(上海)律師事務(wù)所結(jié)合2011年代理商超案件的司法實(shí)踐，聯(lián)合零供網(wǎng)發(fā)布《中國零售商供應(yīng)商法律關(guān)系調(diào)查報告》，全文如下：

　　一、中國零供關(guān)系法律現(xiàn)狀

　　(一)零售商強(qiáng)勢之表現(xiàn)形式

　　強(qiáng)勢表現(xiàn)之一：賬期。按照商務(wù)部等五部委2006年發(fā)布的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》規(guī)定，雙方的賬期60天之內(nèi)，而實(shí)際上超市在這個問題上玩了一個文字游戲，一般都按照開票之日計算，并未按照交貨之日計算，導(dǎo)致實(shí)際上供應(yīng)商的賬期在4個月左右，變相占用了供應(yīng)商資金，優(yōu)化其自身的現(xiàn)金流;

　　強(qiáng)勢表現(xiàn)之二：保底返利。又稱“無條件返利”，舉例說明，如約定雙方月度返利為10%，同時還約定，如供應(yīng)商一年中實(shí)際銷售額小于1000萬，則需要以1000萬作為基數(shù)繳納給超市返利費(fèi)用，實(shí)際這是一種轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險的行為，違背了雙方共同經(jīng)營共擔(dān)風(fēng)險的原則，《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》也明確予以禁止，但超市貨物買賣合同中卻常有此規(guī)定;

　　強(qiáng)勢表現(xiàn)之三：零售商強(qiáng)制收取的未經(jīng)供應(yīng)商同意且未提供促銷服務(wù)與銷售供應(yīng)商產(chǎn)品無關(guān)的促銷費(fèi)用。如“海報費(fèi)”、“條碼費(fèi)(新品費(fèi))”、“新品進(jìn)店折扣”、“信息費(fèi)”、“廠商周費(fèi)”、“冰柜費(fèi)”、“促銷導(dǎo)購管理費(fèi)”、“包柱和側(cè)柱廣告費(fèi)”、“路演費(fèi)”等;

　　強(qiáng)勢表現(xiàn)之四：采購、財務(wù)任意拖欠供應(yīng)商貨款。拖欠供應(yīng)商貨款是零售商制約供應(yīng)商最強(qiáng)有力最有效的手段之一。如某零售商系統(tǒng)，供應(yīng)商退場，按照慣例要壓貨款一年，且采購得知供應(yīng)商退場后，往往要亂扣費(fèi)用并產(chǎn)生大量退貨，造成供應(yīng)商極大經(jīng)濟(jì)損失，使其雪上加霜;近幾年零售商收購并購過程中，個別被收購的零售商出于自身利益的考慮，曾大面積拖欠供應(yīng)商的貨款，嚴(yán)重?fù)p害了供應(yīng)商的合法權(quán)益;

　　強(qiáng)勢表現(xiàn)之五：合同外扣費(fèi)。通道費(fèi)用是零售商的后臺毛利，是零售商利潤的主要來源，一些零售商的費(fèi)用指標(biāo)是逐層下派的，當(dāng)采購不能完成年初制定的費(fèi)用目標(biāo)，往往對其手頭上的多家供應(yīng)商進(jìn)行攤派，強(qiáng)行收取;

　　強(qiáng)勢表現(xiàn)之六：退貨。退貨問題上對供應(yīng)商的表現(xiàn)為，一為空退，二為低進(jìn)高退。我們所說的空退是指在超市的系統(tǒng)內(nèi)部顯示退出了貨物，但實(shí)際上供應(yīng)商由于各種原因(如物流或倉庫人員自行截流部分)未退回貨物、退貨部分貨物或退回較多損壞的貨物。低進(jìn)高退是指在促銷活動中，雙方讓利讓部分產(chǎn)品價格大幅下跌，做一個如驚爆價之類的促銷活動以達(dá)到超市吸引人氣的目的，供應(yīng)商以低于正常進(jìn)貨價格供貨給超市方作為供應(yīng)商的讓利，促銷結(jié)束后，由于軟件系統(tǒng)等原因，超市將多余的貨物以正常價格(讓利前)退回供應(yīng)商，實(shí)際賺取其中差價。這些情況的發(fā)生，在供應(yīng)商與零售商合作過程中，在雙方話語權(quán)絕對不平等的前提下，很難與采購交涉，由于證據(jù)原因日后維權(quán)也有很大困難，往往吃了悶虧;

　　強(qiáng)勢表現(xiàn)之七：強(qiáng)迫供應(yīng)商簽署不平等條款。

　　如TESCO樂購2009年度合同，“甲方已為一方提供了與2008年度以及以往歷年的《供應(yīng)商應(yīng)付費(fèi)用協(xié)議書》中各項費(fèi)用相應(yīng)的全部促銷服務(wù)和其他服務(wù)，乙方表示認(rèn)可和滿意，并對甲方收取《供應(yīng)商應(yīng)付費(fèi)用協(xié)議書》各項費(fèi)用的約定和履行沒有任何異議。”

　　TESCO樂購2010年度單獨(dú)與供應(yīng)商簽署的對帳協(xié)議，“甲方對于乙方2009年12月31日之前的貨款和服務(wù)費(fèi)用已結(jié)算完畢，所有應(yīng)付款項已全額支付，雙方對于2009年12月31日前的貨款無爭議。”該協(xié)議類似條款均對供應(yīng)商不利(見附件一)。

　　樂天瑪特2011年度合同條款約定，“雙方確認(rèn)截止本合同簽訂日，已經(jīng)由賣方實(shí)際交付買方并已開具正確含稅增值稅專用發(fā)票，且雙方約定的付款帳期已屆滿的供貨，買方已向賣方全部結(jié)算并將相應(yīng)貨款支付完畢。”

　　對于這些條款的約定，目前司法實(shí)踐中，根據(jù)我們的案例，法院一般不認(rèn)定為霸王條款，而認(rèn)定為有效。

　　(二)零售商強(qiáng)勢之原因分析

　　1.成本增加、渠道掌控、競爭激烈

　　零售商成本增加主要是受到三方面因素的影響：一是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各項成本費(fèi)用都在提高，比如商品管理成本、營銷成本、財務(wù)成本、店鋪成本等;二是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)上購物已經(jīng)成為時尚，而其方便的購物方式也逐漸被人們所接受，再加上外資企業(yè)的加入，使得各零售商對市場的爭奪愈發(fā)激烈，而作為零售行業(yè)來說，其搶奪市場的方式不外乎擴(kuò)大店面的輻射范圍，即多開分店，而這也必然會增加其各項成本;三是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，人們的消費(fèi)觀念也在發(fā)生著變化，不再是為了購物而購物，而更多的是把購物看成是一種消遣的方式，開始把更多的注意力投向消費(fèi)的環(huán)境，服務(wù)的質(zhì)量。作為零售商，為了迎合消費(fèi)者的需求，必然會做一些改進(jìn)，這勢必會增加各項成本。

　　2.立法缺失、執(zhí)法弱勢、無行業(yè)協(xié)會

　　目前我國針對零售行業(yè)的法律主要是依據(jù)商務(wù)部等五部委于2006年發(fā)布的第17號令，至今已超過5年，略顯滯后，對保底返利、不合理費(fèi)用、強(qiáng)迫交易等作了一些規(guī)定，但對于一些新出現(xiàn)的情況如超市方要求供應(yīng)商承擔(dān)高額罰款、賠償、畸高的返利、“貨款結(jié)清”條款等并未涉及。辦法規(guī)定行政處罰的上限是3萬元，這對于零售商來說，無異就是九牛一毛，很難起到威懾作用。

　　零售業(yè)是國家社會經(jīng)濟(jì)中的重要組成部分，涉及國計民生，通貨膨脹、食品安全等各方面的問題，目前該行業(yè)中只有17號令，且由于超市方對于當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)存在一定的貢獻(xiàn)度，對于超市違反規(guī)定的執(zhí)法力度也不強(qiáng)，這幾年來我們也一直積極致力于這些不合理行業(yè)規(guī)則的糾正，在給眾多中小供應(yīng)商維權(quán)過程中，也感覺對供應(yīng)商法律武器的缺失和保護(hù)不夠。

　　好在相關(guān)政府部門已經(jīng)意識到了這個問題，2011年12月26日，商務(wù)部、發(fā)改委、公安部、稅務(wù)總局、工商總局印發(fā)《清理整頓大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費(fèi)工作方案》的通知指出，從2011年12月至2012年6月，五部門將在全國集中開展清理整頓大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費(fèi)工作。

　　二、供應(yīng)商維權(quán)障礙所在

　　(一)零售商維權(quán)措施強(qiáng)勢且立法滯后

　　如本報告上述提到的零售商強(qiáng)勢表現(xiàn)之第七點(diǎn)，雙方簽署了“貨款已經(jīng)全額結(jié)清”的類似條款，供應(yīng)商想在退場后依據(jù)事實(shí)上雙方貨款是否真的全額結(jié)清來結(jié)算已不可能。看到這，讀者可能要問，供應(yīng)商為何要簽署呢?沒人逼迫你?就同樣問題我所代理律師也曾詢問過供應(yīng)商，換位思考一下，簽署第二年合同之際，對方手頭上有自己數(shù)百萬貨款前提下，如果不簽署不蓋章，不僅次年合同無法簽署，而且貨款也不可能順利結(jié)清，進(jìn)退兩難之際，絕大多數(shù)供應(yīng)商都會選擇簽署。且一些供應(yīng)商僅僅為中小企業(yè)，從非法律專業(yè)人士角度來看，零售商擬定的條款有時候往往晦澀難懂，供應(yīng)商有時候也不能真正理解這些條款蘊(yùn)含的真正意義以及零售商想要達(dá)到的何種效果，以專業(yè)對非專業(yè)，以有心對無心，往往最終導(dǎo)致供應(yīng)商重大損失。

　　然，就是這些條款，實(shí)踐中往往均被法院認(rèn)定為有效。法院認(rèn)為，既然簽署，就具有法律效力，且民事權(quán)利是可以放棄的，即使真實(shí)情況是“貨款未結(jié)清”但供應(yīng)商蓋章表明其放棄了民事權(quán)利。即使從合同法上“顯失公平”角度行使條款的撤銷權(quán)，也要求在1年以內(nèi)，很多供應(yīng)商往往無此專業(yè)水準(zhǔn)。從“霸王條款”的角度來推翻，也需要供應(yīng)商證明此條款重復(fù)使用為前提，而作為供應(yīng)商，對于附件一這種單獨(dú)簽署的類似協(xié)議如何證明零售商是在重復(fù)使用?

　　還有一些零售商，合同外扣費(fèi)之前，采購均要求供應(yīng)商對于其扣費(fèi)予以蓋章確認(rèn)，對于毫無話語權(quán)的供應(yīng)商，一般會選擇蓋章，那么，這些合同外收費(fèi)、違規(guī)收費(fèi)、不合理收費(fèi)在日后維權(quán)中也是很難完成。

　　(二)審判實(shí)踐中存在的問題及分析

　　1.立案上的障礙和差異

　　因為供應(yīng)商是逐年簽訂合同，有的法院就要求供應(yīng)商起訴零售商應(yīng)按每年一個案件來起訴，如果要追溯到10年，則就單一門店可能要起訴10個案件，極大增強(qiáng)了供應(yīng)商的訴訟成本。另如，近日廣州市蘿崗區(qū)人民法院要求某供應(yīng)商根據(jù)發(fā)票的數(shù)量來起訴，如有10張發(fā)票，就要起訴10個案件，實(shí)際上也增強(qiáng)了供應(yīng)商的維權(quán)成本，目前此案也是擱置狀態(tài)。

　　2.法院審理存在地域上的不平衡

　　如案件爭議焦點(diǎn)之一，增值稅發(fā)票可否作為雙方供貨事實(shí)和數(shù)量的依據(jù)，根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗，在華東地區(qū)，法院可以依據(jù)以申請抵扣的增值稅發(fā)票來認(rèn)定雙方的貨物買賣關(guān)系和金額，而在天津地區(qū)，一些法院認(rèn)為單獨(dú)憑此則不能認(rèn)定，而認(rèn)為供貨單才是零供雙方送貨交易的直接依據(jù)，實(shí)際上，送貨單上有時候并無單價和總價，且多年來供應(yīng)商一般很難完好保存，所以通過送貨單來認(rèn)定雙方交易事實(shí)和數(shù)量對于供應(yīng)商來說也是很難的。

　　3.同一地域的法院也存在審理認(rèn)定上的差異

　　上海地區(qū)一中院系統(tǒng)和二中院系統(tǒng)就審理此類案件也存在差異，對于案件爭議焦點(diǎn)的把握存在不同認(rèn)知。如案件爭議焦點(diǎn)之一關(guān)于月度返利是否已在發(fā)票中扣除和格式條款的認(rèn)定上，即使是同一個供應(yīng)商同一份合同不同門店不同法院的認(rèn)定也存在差異。(附件二、附件三)

　　如附件二、附件三、附件四為同一個供應(yīng)商，由于各門店獨(dú)立開票和付款，所以需要獨(dú)立起訴，雙方簽署的合同為同一份合同，在三案件提供證據(jù)基本相同的情況下，附件二判決認(rèn)定交易過程中月度返利零售商在付款中扣除，附件三則認(rèn)定月度返利部分年度零售商在開票中已經(jīng)剔除，所以不需在付款中再次扣除;附件四則認(rèn)為零售商提出的月度返利等請求屬于反訴部分，不在本案中處理，這也和附件四直接同案中處理存在差異。

　　三、本報告建議

　　(一)針對供應(yīng)商的建議

　　1.進(jìn)入商超領(lǐng)域要慎重

　　可能您的貨物在賣場大量銷售，但辛苦一年做下來，你作為供應(yīng)商可能會虧的血本無歸。有的零售商采購為了招商，第一年的條件往往比較優(yōu)厚，但月返和費(fèi)用一般是逐年增長，到了第二年、第三年年末，供應(yīng)商針對不堪重負(fù)的費(fèi)用，往往是騎虎難下，進(jìn)退兩難，不做的話，投入的大量進(jìn)場費(fèi)浪費(fèi)了，多名促銷員安置需要費(fèi)用，還有數(shù)月貨款可能會被凍結(jié)，而繼續(xù)做的話，供應(yīng)商已經(jīng)被壓到極限，無利潤可談，完全喪失話語權(quán)。我們建議供應(yīng)商盡量選擇那些供應(yīng)商流動較小，供應(yīng)商相對穩(wěn)定的超市，對于經(jīng)常性大量調(diào)換供應(yīng)商的超市，建議供應(yīng)商慎重選擇。

　　2.提高自身素養(yǎng)和文化，構(gòu)建和諧行業(yè)環(huán)境

　　很多供應(yīng)商都是小型的民營貿(mào)易公司，在這個門檻低，競爭激烈、制造業(yè)發(fā)達(dá)的市場環(huán)境下，一些供應(yīng)商往往采取商業(yè)賄賂、降低產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等道德缺失的手段來取得利潤，甚至一些超大的供應(yīng)商也會頻頻出現(xiàn)質(zhì)量門事件，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，在如今法制和輿論媒體監(jiān)督逐漸健全和完善的環(huán)境下，往往自己也會得不償失。

　　(二)針對零售商的建議

　　1.加強(qiáng)一線人員的培訓(xùn)

　　經(jīng)常聽到供應(yīng)商的抱怨，被采購、門店人員、甚至財務(wù)吃拿卡要。還有一位做服裝行業(yè)的專柜供應(yīng)商，他公司的退場就是不堪忍受門店內(nèi)部人員對其服裝的偷盜。吃拿卡要商業(yè)賄賂這些成本其實(shí)最終都計算在了消費(fèi)者身上，零售商應(yīng)在企業(yè)內(nèi)部建立反商業(yè)賄賂體系及質(zhì)量把控體系，對這些行為予以培訓(xùn)、引導(dǎo)、防范、制止、打擊。再有一個案例，一采購代表零售商與供應(yīng)商簽訂合同時，在本就約定“促銷員管理費(fèi)為1000元/年/店”的合同文本中，采購人員將其中的“年”改成了“月”，而根據(jù)慣例，這筆費(fèi)用應(yīng)為“年”，當(dāng)時該供應(yīng)商曾就此問題提出交涉，采購人員隨口答復(fù)，“打印錯誤，實(shí)際扣還是按照“年”來扣。”然，當(dāng)年，該供應(yīng)商退場結(jié)算時，采購人員卻按照1000元/月/店來扣取。我們認(rèn)為，采購人員為一線人員，與上游供應(yīng)商接觸洽談，直接代表零售商，他的言談行為舉止均為企業(yè)行為，表面上，是在追求利益最大化，為零售商爭取利益，實(shí)際上，損害的是企業(yè)的文化、信譽(yù)、口碑、供應(yīng)商的忠誠度。過度地追求企業(yè)利益最大化爭取不屬于自己的利潤反而是對企業(yè)的傷害。

　　2.加強(qiáng)具有社會責(zé)任感的企業(yè)文化建設(shè)

　　零售商應(yīng)有大型連鎖企業(yè)本應(yīng)具有的社會榮譽(yù)感和責(zé)任感，這一點(diǎn)，我們認(rèn)為，現(xiàn)階段民營資本零售商比外資零售商做的好。文化建設(shè)不僅僅是標(biāo)語口號，它應(yīng)通過企業(yè)行為、領(lǐng)導(dǎo)力、執(zhí)行力、培訓(xùn)等多方面表達(dá)出來并深入人心。企業(yè)文化不是做給員工看的，也不是做給領(lǐng)導(dǎo)看的，更不是做給消費(fèi)者看的，它是生產(chǎn)力，可以成為一個無形的手推動企業(yè)發(fā)展。零售商的健康正直發(fā)展直接推動和諧的行業(yè)氛圍。有的零售商培訓(xùn)師在給采購培訓(xùn)時，教育采購：“供應(yīng)商的價格沒有最低，只有更低，壓死再換。”這樣的指導(dǎo)思想是在過度追求企業(yè)利潤而忽視了企業(yè)不應(yīng)該忽視的東西。

　　3.規(guī)范通道費(fèi)用

　　通道費(fèi)是指供應(yīng)商與大賣場合作過程中，每年要繳納給大賣場的如進(jìn)場費(fèi)、海保費(fèi)、月度返利(有的賣場叫月度獎勵)、年返、信息管理費(fèi)、促銷員管理費(fèi)、老店翻新費(fèi)、節(jié)慶費(fèi)、新品推廣費(fèi)等大賣場設(shè)定的五花八門的各種費(fèi)用。這些費(fèi)用可以分為兩類：一是與銷售額有關(guān)系的費(fèi)用，月度返利和年返。一個是和銷售額沒有關(guān)聯(lián)的，供應(yīng)商繳納的固定費(fèi)用如進(jìn)場費(fèi)等，稱為OI費(fèi)用。這兩年有些大賣場將一些固定費(fèi)用統(tǒng)統(tǒng)納入返利中，我們簡稱“大返利”。大賣場收取供應(yīng)商的通道費(fèi)屬于大賣場的利潤，稱為后臺毛利;大賣場從隨后加價銷售取得的加價部分的利潤，稱其為前臺毛利。通道費(fèi)是在約10年前由法國某零售商帶進(jìn)中國的產(chǎn)物，各賣場嘗到甜頭后競相學(xué)習(xí)，逐漸擠壓供應(yīng)商的一個手段。通道費(fèi)用由眾多部分組成，剔除掉不合理、不合法的收費(fèi)，陽光合理并合法收取費(fèi)用，杜絕合同外收費(fèi)。

　　(三)對政府部門的建議

　　1.完善立法

　　針對零售商采取的上述提到的一系列針對性的法律保護(hù)措施以及供應(yīng)商在合作中的無話語權(quán)的狀態(tài)，大部分供應(yīng)商在訴訟維權(quán)上已經(jīng)陷入了維權(quán)不能的狀態(tài)，全國人大常委會或最高人民法院應(yīng)該就此行業(yè)中出現(xiàn)的常見法律問題予以引導(dǎo)和規(guī)范，出臺審理超市供應(yīng)商案件的司法解釋。上述提到的審判實(shí)踐中存在的差異就是因為最高院、省級法院沒有就該類案件的爭議焦點(diǎn)出臺相應(yīng)司法解釋或指導(dǎo)性意見，或者省級法院的一些解答有所滯后，不能涵蓋現(xiàn)在的案件焦點(diǎn)，在地方適用上也不夠統(tǒng)一的前提下，各個法官在事實(shí)審理上，仁者見仁，智者見智，差異在所難免。

　　和諧的行業(yè)氛圍應(yīng)該是以政府引導(dǎo)為主，企業(yè)、人民共同努力，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而逐漸完善成長。建議相關(guān)部門在《反壟斷法》的基礎(chǔ)上，推動對扼制“濫用零售商優(yōu)勢地位”行為細(xì)則的制定。

　　2.加強(qiáng)行政執(zhí)法力度

　　意識到大型零售企業(yè)對地方政府經(jīng)濟(jì)存在一定的貢獻(xiàn)度和大型零售企業(yè)具有的良好政府公共關(guān)系，建議中央省級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對大型零售企業(yè)的市場行為實(shí)施明查暗訪、互查、調(diào)研等多種方式的執(zhí)法，制止零售企業(yè)擾亂市場競爭和秩序的行為。將打擊零售企業(yè)的多種違規(guī)行為作為長效機(jī)制來抓，多傾聽大中小型供應(yīng)商的意見。

　　3.支持建立行業(yè)協(xié)會，引入公益訴訟機(jī)制

　　現(xiàn)在青島已經(jīng)建立了相應(yīng)的供應(yīng)商聯(lián)盟，效果較好，北京正在籌備。行業(yè)協(xié)會的建立需要地方政府部門的支持，建立行業(yè)協(xié)會有助于弱勢供應(yīng)商群體結(jié)成聯(lián)盟，和零售商平等對話，并在出現(xiàn)矛盾的情況下，行業(yè)協(xié)會內(nèi)部搭建調(diào)解機(jī)制，協(xié)商解決，盡早化解矛盾。

　　以上提到的眾多違規(guī)違約收費(fèi)行為很多發(fā)生在前幾年，這些年隨著管理的加強(qiáng)和輿論的監(jiān)督，這方面已經(jīng)有所好轉(zhuǎn)，一些零售商特別是民營資本零售商有所自律并付諸行動，如物美超市就曾取消促銷員管理費(fèi)以讓利消費(fèi)者，隨著社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，我們相信國內(nèi)流通領(lǐng)域市場會越加規(guī)范。
　　（作者：隆安(上海)律師事務(wù)所胡良）